Interview mit Werner Schwamb

25. August 2009 | Kategorien: Kapitel des Reports | drucken

Werner Schwamb ist Richter am Oberlandesgericht in Frankfurt/Main, Mitglied der Neuen Richtervereinigung und ehemaliger Jugend- und Familienrichter am Amtsgericht Kirchhain.

1992 haben Sie die Überprüfung der räumlichen Aufenthaltsbeschränkung beim Bundesverfassungsgericht beantragt. Fünf Jahre hat es bis zur Entscheidung gedauert. In der Zwischenzeit war das Asylverfahrensgesetz neu gefasst und parlamentarisch verabschiedet worden. Die räumliche Aufenthaltsbeschränkung war vollständig übernommen worden. Nur die Artikel hatten eine andere Nummer erhalten…

und das Gesetz war verschärft worden. Die Ausnahmegründe für Asylbewerber in Aufnahmezentren wurden eingeschränkt.

Sie haben die zwischenzeitliche Neufassung genutzt, um die Regelung ein Jahr nach dem ersten Karlsruher Beschluss noch einmal zur verfassungsrechtlichen Prüfung vorzulegen1.

Ja, in diesem zweiten Fall handelte es sich um einen jungen Kurden, der strafrechtlich nie in Erscheinung getreten war, aber – nach einem vorangegangenen Bußgeldverfahren – anlässlich eines Wochenendbesuchs bei Verwandten in Kassel angetroffen wurde, obwohl sein Aufenthalt auf den Regierungsbezirk Gießen beschränkt war. Seit vier Jahren lebte der junge Mann unter den Bedingungen der räumlichen Beschränkung. Er hatte keine Gelegenheit, vor diesem Besuch eine Verlassenserlaubnis zu beantragen, so dass er tatsächlich seine Interessen nicht legal realisieren konnte. Hier bestand also die Möglichkeit, das Gericht noch einmal mit seiner Behauptung zu konfrontieren, der unantastbare Bereich privater Lebensgestaltung sei nicht beeinträchtigt.

Karlsruhe hat die erneute Vorlage nicht angenommen.

Es lag nahe, dass das Bundesverfassungsgericht auf seinen Beschluss von 1997 verweisen würde, weil der Inhalt des Gesetzes trotz neuer parlamentarischer Verabschiedung fast gleich geblieben war. Ich bin aber auch heute noch der Auffassung, die ich damals in der Begründung der erneuten Vorlage vertreten habe, dass es sich um Willkür und Schikane handelt, weil das Gesetz den angegebenen Zwecken nicht dient. Es ist sachlich nicht einzusehen, warum der Angeklagte in diesem Fall ins 70 Kilometer entfernte Wetzlar reisen durfte, dort möglicherweise über längere Zeit nicht erreichbar gewesen wäre, aber im 10 Kilometer entfernten Schwalmstadt nicht einmal kurzzeitig einkaufen gehen durfte. Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts bei der ersten Vorlage ist nicht überzeugend. Warum eine bloße Abmeldepflicht einen höheren Verwaltungsaufwand auslösen soll als die komplizierte Ausnahmeerlaubnispraxis, ist vom Bundesverfassungsgericht nicht nachvollziehbar begründet worden. Und schließlich: die Asylverfahren wurden durch diese Auflagen offensichtlich nicht beschleunigt.

Das wird von anderen auch so gesehen. Im Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz wird eine „zwingende innere Rechtfertigung“ für die räumliche  Aufenthaltsbeschränkung in Frage gestellt.

Auch in der Politik ist das so. Ich habe während meiner Zeit als Jugendrichter immer wieder die Gelegenheit genutzt, auf das Problem hinzuweisen. Sowohl die ehemalige Justizministerin, Frau Däubler-Gmelin, als auch die rechtspolitische Sprecherin des grünen Koalitionspartners haben mir damals bestätigt, dass sie zumindest die Strafbarkeit nicht für sinnvoll halten, haben dann aber beide auf den jeweils anderen Koalitionspartner verwiesen, der bei einer Abschaffung der Strafvorschrift mitwirken müsse. Später wollte sich auch Frau Zypries des Problems annehmen. Warum diese Vorschrift in der Zeit der rot-grünen Koalition dennoch nicht abgeschafft wurde, ist für mich nicht nachvollziehbar.

Sie schreiben in der Begründung für die erneute Vorlage, es sei gerade auf dem Hintergrund der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts „in einem freiheitlichen Rechtsstaat schlicht nicht mehr hinnehmbar, dass die zur Überprüfung gestellte Strafvorschrift dennoch mit dem Grundgesetz vereinbar sein soll.“

Der Gesetzgeber legt fest, was als strafbare Handlung gelten soll und was nicht. Dabei hat er einen weiten Ermessensspielraum, der nur durch die Verfassungsgrundsätze begrenzt wird, deren Einhaltung vom Bundesverfassungsgericht kontrolliert wird. Das Karlsruher Gericht leitet seine Argumentation damit ein, dass das Strafrecht nur eingesetzt werden soll, wenn ein bestimmtes Verhalten nicht nur verboten ist, sondern auch besonders schädlich und unerträglich für die Gesellschaft. Wenn aber höchstrichterlich bescheinigt ein äußerst geringfügiges Ordnungsunrecht wie das bloße Übertreten von Kreis- oder Bezirksgrenzen ohne behördliche Erlaubnis als „in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich“ gelten kann und die Anwendung des Strafrechtes verhältnismäßig sein soll, dann ist kaum noch ein Fall denkbar, in dem das Bundesverfassungsgericht den Ermessensspielraum des Gesetzgebers kontrollieren könnte. Die  Definition der Sozialschädlichkeit wird hier so stark relativiert, dass das Gericht im Bereich des Strafrechts einen Schutz des freiheitlichen Rechtsstaates nicht mehr gewährleisten kann.

Sehen Sie eine Chance in einer erneuten Verfassungsprüfung?

Ich bin heute nicht mehr für solche Verfahren zuständig, von daher kann ich das aktuell nicht einschätzen. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht im Jahr 2004 die Verfassungsbeschwerde eines Verurteilten zurückgewiesen mit dem bloßen Hinweis auf seine Entscheidung vom 10. April 1997 und sie damit bekräftigt. Und leider hat der daraufhin angerufene Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den nach meiner Auffassung ganz offensichtlichen Zirkelschluss der Instanzgerichte gebilligt. Ich halte es aber nach wie vor für einen Akt der politischen Kultur, gerade zu den diesjährigen 20-Jahr-Feiern des Falls der Mauer zumindest die Strafvorschrift des § 85 Nr. 2 AsylVfG mit einem einfachen Federstrich zu entfernen und damit Richter in ganz Deutschland nicht mehr länger zu zwingen, Menschen alleine dafür zu bestrafen, dass sie über unsichtbare innerdeutsche Grenzen fahren.

1 BVerfG, 2 BvL 2/98 vom 26.1.1999.